Dr. Jarly Silva
INTRODUÇÃO Tem-se como objetivo estudar aqui o desvio de finalidade em face dos Princípios Constitucionais da Moralidade e Impessoalidade Administrativa. Segundo o entendimento da doutrina, desvio de poder é, por definição, um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal
O combate ao desvio de poder tem por objetivo precípuo a afirmação da finalidade do ato – requisito essencial, cuja função é tão importante quanto os demais requisitos, mas se estreita com as bases do Estado de Direito, na medida em que (a finalidade) é a baliza, o rumo da atuação administrativa compatível com o ordenamento jurídico e, por isso mesmo, limite à intervenção inidônea do Estado na esfera dos direitos de seus súditos.
Embora haja divergência doutrinária, concebem-se duas espécies ou modalidades: a) o excesso de poder, quando há competência do agente público, porém, é extrapolada, ou não há, e o agente dissimuladamente invade competência alheia, ou, ainda, há competência, mas o ato extravasa seus limites; b) o desvio de finalidade, quando há competência, e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica o ato com motivos estranhos a este, seja por móvel pessoal (interesse privado, espírito de vingança ou perseguição), político (favorecimento ou eliminação de adversário), de terceiro (favorecimento de interesse particular em detrimento de outro, salvo se a atividade desse particular coincide com o interesse público) ou público diverso (distinto daquele previsto na regra de competência do fim específico). A essas duas acresça-se mais uma, pode ocorrer desvio de poder, ainda, sob o manto da omissão administrativa lesiva.
Por seu turno, sabe-se que o princípio da moralidade, com o advento da Carta Constitucional de 1988, foi alçado, pela primeira vez em nosso direito positivo a princípio constitucional, nos termos do artigo 37, caput, o qual estabelece diretrizes à administração pública.
Também o artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de anulação de atos lesivos à moralidade administrativa.
Assim, a problemática a ser investigada é a seguinte: Pode-se dizer que o desvio de poder viola o preceito constitucional previsto pela CF que fixou a dimensão da teoria da moralidade administrativa como forma de limite à atividade discricionária da administração pública que, utilizando-se de meios lícitos, busca a realização de fins de interesses privados ou mesmo de interesses públicos estranhos às previsões legais?
A construção da teoria do princípio da moralidade está diretamente vinculada aos freios a serem impostos aos agentes públicos na execução dos poderes discricionários, surgida e desenvolvida junto à idéia de desvio de poder.
Selecionar a temática se deu em face da sua visível relevância, interessando assim, a todo o corpo social.
O presente ensaio buscará fundamentação frente a posição majoritária da doutrina, bem como com fulcros na lei e na jurisprudência, sendo essa a metodologia usada na sua construção.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 Breve Histórico
O direito administrativo começou a se formar nas primeiras décadas do século XIX. É muito comum apontar uma lei francesa de 1800 como seu ato de nascimento, pois foi essa lei que disciplinou, de modo sistemático, a organização administrativa francesa, com base na hierarquia e na centralização.
O ato administrativo, segundo a lição de Madeira (1), teve o seu primeiro texto legal no ano de 1790, em 16 de outubro, segundo o qual vedava aos Tribunais Judiciários conhecer de operações dos corpos administrativos. A mesma constou na lei de 16 fructido do ano III relativamente aos atos da Administração de qualquer espécie, reiterada, posteriormente, por outra lei do ano V.
De acordo ainda com o mesmo autor (2), não havia no antigo direito, o interesse em caracterizar os atos administrativos, posto que à época dos governos absolutistas era inútil procurar distinção entre as diversas atividades do Estado, que por sinal, se confundiam nas mesmas autoridades.
Foi apenas coma superveniência do Estado de Direito que se dispôs à necessidade de discriminar as funções do Governo. Esta fase inicial foi marcada pela legislação revolucionaria, que atribuiu ao ato administrativo, inovadamente, um conceito tão abrangente quanto possível, envolvendo toda a atividade da Administração e traçando um impedimento extremo a qualquer envolvimento dos Tribunais na ordem administrativa.
No direito brasileiro o desvio de finalidade está previsto pelos arts. 37 e 8º, inciso I, da Constituição Federal, bem como art. 2º, item I, da Convenção 98 da OIT, ex vi do art. 5º, § 2º, da Constituição Federal.
2.2 O Princípio da Moralidade Administrativa
Segundo preceito oriundo da constituição federal de 1988, em seu artigo 37, caput, o Princípio da Moralidade buscou estabelecer diretrizes à administração pública.
Não obstante, observa-se também no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, a possibilidade de anulação de atos lesivos à moralidade administrativa.
Etimologicamente falando, e segundo a lição de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (3), moral tem a seguinte significação “moral é conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada”.
A moralidade administrativa é um princípio informador da ação administrativa, devendo se pautar na consciência do administrador a vedação do agir dissociado dos conceitos comuns, ordinários, válidos, respeitando as diferenças históricas do honesto e justo.
Em consonância com os ensinamentos de Meireles (4) “a moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública”.
E continua (5) “não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.
Explica ainda o mesmo autor (6) que como o ser humano é dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos.
Por fim arremata Meireles (7) que: “A moral comum é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum”.
O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima (8).
Vale citar ainda a posição de Juarez Freitas (9) que diz no tangente ao Princípio da Moralidade, por mais que tentem assimilá-lo a outras diretrizes e conquanto experimentando pronunciada afinidade com todos os demais princípios, certo é que o constituinte brasileiro, com todas as imensas e profundíssimas conseqüências técnicas e hermenêuticas que daí advém, pretendeu conferir autonomia jurídica ao princípio da moralidade, o qual veda condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência.
E continua o mesmo autor (10) lecionando que de certo modo, tal princípio poderia ser identificado com o da justiça, ao determinar que se trate a outrem do mesmo modo que se apreciaria ser tratado. O “outro”, aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e racionalmente, os atos, contratos e procedimentos administrativos venham a ser contemplados à luz da orientação decisiva e substancial, que prescreve o dever de a Administração Pública observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possível, os referenciais valorativos basilares vigentes, cumprindo, de maneira precípua até, proteger e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-fé para com a sociedade, bem como travar o combate contra toda e qualquer lesão moral provocada por ações públicas destituídas de probidade e honradez.
Por fim, arremata acrescentando que como princípio autônomo e de valia tendente ao crescimento, colabora, ao mesmo tempo, para reforço dos demais e para a superação da dicotomia rígida entre Direito e Ética, rigidez tão enganosa quanto aquela que pretende separar Direito e Sociedade, notadamente à vista dos avanços teóricos na reconceituação do sistema jurídico na ciência contemporânea (11).
Assim, resta evidenciado que o Princípio da Moralidade está explicitamente associado aos freios a serem impostos aos agentes públicos quanto a execução dos poderes discricionários, no afã de inibir quaisquer tentativas de desvio de poder.
2.3 O Princípio Constitucional da Impessoalidade Administrativa
O princípio da Impessoalidade resume-se na idéia de que a Administração Pública tem o dever de tratar a todos os administrados sem favoritismo e nem perseguição. Assim, se todos são iguais perante a Lei (art. 5º, Caput), logo, todos devem ser iguais também perante a Administração, daí caminhar lado a lado com o Princípio Constitucional da Igualdade entre os administrados. Em face disso, interesses particulares não podem interferir na atuação administrativa. Com base no princípio da impessoalidade, o Estado oferece aos cidadãos o seu agente delegado, o dever de agir sempre de modo imparcial. Este princípio está relacionado conjuntamente com a Finalidade Pública ou seja, um dos requisitos do ato administrativo.
Segundo a doutrina de Madeira (12): “A impessoalidade significa que o ato será praticado a bem do interesse coletivo e público. Não se pode praticar qualquer ato para ajudar ou prejudicar terceiros. A pessoa do governante ou administrador não se confunde com o exercício do cargo”.
E ainda acrescenta o mesmo autor, citando Diógenes Gasparini (13), que diz: “Esse princípio impõe ao poder publico que a atividade administrativa deve ser destinada a atos administrados, dirigida aos cidadãos em geral sem a determinação de pessoas ou discriminação de qualquer natureza”. O mesmo autor (14), “Têm-se com este princípio quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente público deve alguma obrigação”.
Em outros termos, este princípio visa a neutralidade e a objetividade das atividades administrativas no regime político, que tem como objetivo principal o interesse público. Este traz consigo a ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador que esteja no exercício da atividade administrativa.
Assim, a pessoa política é o Estado, e as pessoas que compõem a Administração Pública exercem suas atividades voltadas ao interesse público e não pessoal, deve ser o Princípio da Impessoalidade o norteador de toda atividade da Administração Pública, vedando qualquer atividade com finalidade diversa que não o interesse público.
Em havendo influência externa na motivação de decisões do administrador público no serviço, motivando subjetivamente sua conduta, ocorrerá um dos vícios da Impessoalidade do serviço público, ou seja, como lembra Cármem Lúcia antunes Rocha (15), “ O vício mais comum da impessoalidade é o vício de pessoalidade. Este vício ocorre quando o administrador, no desempenho da função pública, deixa-se levar por influências externas ao serviço e passa a motivar subjetivamente sua conduta, a impessoalidade administrativa é rompida, ultrajando-se a principiologia jurídico-administrativa, quando o motivo que conduza uma prática pela entidade pública não é razão jurídica baseada no interesse público, mas no interesse particular de seu autor”. Em assim sendo estará primado interesse particular ao invés do interesse público, ocorre que deve ser objetiva as motivações levadas a cabo pela administração, objetivas as que legalmente estão dispostas dentro da legalidade administrativa onde não se pode haver juízo de valor; e mesmo quando se impera a discricionariedade, deve-se se buscar o fim público.
.
2.4. Conceito de Desvio de Finalidade
Segundo a Lei 4.717 de 29 de junho de 1965, lei da ação popular, o desvio de finalidade, também conhecido como desvio de poder sucede quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Igualmente conceitua a Lei nº 8.429 - de 2 de junho de 1992, lei da improbidade administrativa, em seu artigo 12 que o desvio de poder é um ato de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração.
Martins Júnior (16) define o desvio de poder como: “... um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal”.
Anota ainda Osório que o combate ao desvio de poder tem por objetivo precípuo a afirmação da finalidade do ato – requisito essencial, cuja função é tão importante quanto os demais requisitos, mas se estreita com as bases do Estado de Direito, na medida em que (a finalidade) é a baliza, o rumo, o norte da atuação administrativa compatível com o ordenamento jurídico e, por isso mesmo, limite à intervenção inidônea do Estado na esfera dos direitos de seus súditos (17).
Assim, pode-se conceituar o desvio de poder como um ato praticado pela autoridade com uma finalidade diversa que não seja o bem comum, ou seja, ele o administrador está levando a cabo o ato administrativo de modo outrem que não visando o interesse público da coletividade; beneficiando-se, ou até outra pessoa determinada.
.
2.5. A Legalidade do Uso do Poder
A ação administrativa do Estado desdobra-se dentro dos quadros legais estabelecidos. A iniciativa da administração depende, primariamente de uma regra de competência que autoriza o agente a executar determinados atos no sentido do bem comum. Esta subordinação não significa, porém, que à administração esteja vedada um certo horizonte no que tange a apreciação dos fatos e soluções, independente de uma predeterminação legal.
À medida que se amplia o campo de ingerência do Estado, voltado cada dia mais as novas tarefas sociais, torna-se imperativo fornecer-lhe os meios materiais de eficiência, presteza e rapidez que devem nortear os atos levados adiante pela administração, pois a mesma quando atua, não está em nome próprio e sim da coletividade.
A atividade administrativa, modernamente mais intensa e variada, se multiplica em aspectos particulares que não podem ser abrangidos na minúcia dos textos de lei. O fenômeno social não se escraviza a coletes de força, nem a cintos de segurança. Carece, portanto, a administração de maleabilidade de métodos e caminhos para atender-lhes aos reclamos imperativos.
A administração encontra, assim, no processo de sua realização, um campo de livre desenvolvimento, no qual lhe é facultada a seleção da maneira de agir. Subordinado sempre à legalidade de sua atuação é lícito ao administrador se orientar livremente com referência à oportunidade e à conveniência dos atos administrativos. Esta capacidade de autodeterminação representa o poder discricionário do Estado.
O administrador dotado de experiência prática e maior capacidade de adaptação aos fatos decidirá com mais plasticidade os problemas administrativos. O poder discricionário dá ao agente público, em não se existindo norma legal que vincule obrigatoriamente a autoridade a praticar determinado ato, ou a se abster de praticá-lo, a faculdade de decidir, segundo sua convicção da oportunidade, da justiça, da conveniência ou necessidade, a pratica deste ato administrativo. O poder discricionário não é absoluto, pois ele atua sobre determinados elementos do ato administrativo, subordinado, porém, a uma limitação explícita ou implícita. Ele funciona, a rigor, num sistema de liberdade vigiada, no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro, e advindo daí e tão somente, o seu controle pelo judiciário.
Assim, o poder discricionário é a faculdade concedida à administração de apreciar o valor dos motivos e determinar o objeto do ato administrativo, quando não o preestabeleça a regra de direito positivo.Ao controle jurisdicional incumbe, exatamente, a limitação do poder discricionário. Verificar se a autoridade administrativa não excedeu dos limites da competência livre não é mero aspecto de fato, mas questão de direito. Ao Judiciário cumpre examinar não somente o ato administrativo, como também as condições internas de legalidade.
Se violado o fim obrigatório, o ato somente produzirá efeitos jurídicos no tocante à responsabilidade do agente, ou da administração perante terceiros. A garantia legal contra o desvio de poder não é um pura técnica jurídica, pois ele previne o desvio de finalidade efetivamente. O controle de finalidade é, portanto, dentro do rigor científico, uma perfeita condição de legalidade.
2.6. A Ilegalidade do Desvio de Finalidade
O desvio de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas.
O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos – flagrante ou disfarçado – o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.
A teoria do abuso do poder, foi inteiramente inspirada na moral e a sua penetração no domínio jurídico obedeceu a propósito determinado. Trata-se, com efeito, de desarmar o pretenso titular de um direito subjetivo e, por conseguinte, de encarar de modo diverso direitos objetivamente iguais, pronunciando-se contra o direito que tiver sido imoralmente exercido.
O poder foi conferido ao administrador público para realizar determinado fim, por determinados motivos e por determinados meios, toda ação que se apartar dessa conduta, contrariando o desejo da lei, padece do vício de desvio de poder ou de finalidade e, como todo ato abusivo ou arbitrário, é ilegítimo.
O ato administrativo, vinculado ou discricionário, há que ser praticado com observância a forma e o objetivo da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos ou nos fins, é sempre inválido. A discricionariedade da Administração não vai ao ponto de encobrir arbitrariedade, capricho, má-fé ou imoralidade administrativa. Daí a justa advertência de que a Administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade.
O abuso do poder tanto pode revestir a forma comissiva como a omissiva, porque ambas são capazes de afrontar a lei e causar lesão a direito individual do administrado. A inércia da autoridade administrativa, deixa de executar determinada prestação de serviço a que por lei está obrigada, lesa o patrimônio jurídico individual. É forma omissiva de abuso de poder, que o ato seja doloso ou culposo.
No sistema pátrio, o abuso do poder tem sido combatido com o mandado de segurança, cabível contra ato de qualquer autoridade (CF, art. 5º, LXIX, e Lei 1.533/51), que assegura a toda pessoa o direito de representação contra abusos de autoridade (art. 5º, XXXIV, “a”), complementando esse sistema de proteção contra os excessos de poder com a Lei 4.898, de 9.12.65, que pune criminalmente esses mesmos abusos de autoridade.
O gênero abuso de poder ou abuso de autoridade reparte-se em duas espécies bem caracterizadas: o excesso de poder e o desvio de finalidade, que é o que nos interessa. Este é verificado quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público.
O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não requeridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal. Tais desvios ocorrem, por exemplo, quando a autoridade pública decreta uma desapropriação alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal próprio ou favorecer algum particular com a subseqüente transferência do bem expropriado; ou quando outorga uma permissão sem interesse coletivo; ou, ainda, quando classifica um concorrente por favoritismo, sem atender aos fins objetivados pela licitação.
O ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público. Diante disto, há que ser surpreendido e identificado por indícios e circunstâncias que revelem a distorção do fim legal, substituído habilidosamente por um fim ilegal ou imoral não desejado pelo legislador.
A lei regulamentar da ação popular (Lei 4.717, de 29.6.65) já consigna o desvio de finalidade como vício nulificador do ato administrativo lesivo do patrimônio público e o considera caracterizado quando “o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência (art. 2º, “e”, e parágrafo único, “e”).
Com essa conceituação legal, o desvio de finalidade entrou definitivamente para o Direito Positivo como causa de nulidade dos atos da Administração.
2.7. A Iicitude do Ato Cometido por Desvio de Finalidade
Existe ilicitude em ato administrativo cujo fim seja diverso daquele prescrito na lei, aonde o agente ainda se esforça para ocultar tal comportamento transviado da normalidade. Sobretudo quando este atua maliciosamente, sob o pretexto de ter razões pessoais para tal, a ponto da autoridade se empenhar em mascarar o objetivo ilícito, dando-lhe uma cobertura de legitimidade.
Durante longo tempo a jurisprudência de nossos tribunais se encaminhou a um entendimento restritivo no tocante ao controle jurisdicional da administração. A pretexto de reservar ao administrador a apreciação do merecimento do ato administrativo, não se permitia o judiciário o direito de apreciar a matéria de prova, as condições de fato que houvessem estruturado a ação do Executivo, desde que fossem satisfeitos os requisitos de competência e forma, a discrição administrativa poderia funcionar, com autonomia plena, sem prestar contas aos órgãos judiciários do roteiro de sua atividade.
Contudo, embora isso tenha perdurado por muitos anos, com advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, esse conceito mudou e hoje os atos considerados como desvio de poder, são considerados pelo judiciário como atos ilícitos.
.
2.8. As Penalidades aos Prepostos da Administração Pública Por Desvio de Finalidade
Antes na lei brasileira, não dispunha de nenhum dispositivo expresso sobre o desvio de poder. Ele se incluía, implicitamente, na proteção constitucional contra a ilegalidade ou abuso de poder, assim como no princípio genérico de competência do Poder Judiciário em todos os casos de lesão de direito individual (art. 5º, LXIX, Constituição Federal do Brasil).
Essa inexistência de preceito legal explícito sancionado de nulidade o ato contaminado por desvio de poder, contudo, não significava que se podia aceitar a sua aplicação no direito brasileiro. Contudo, atualmente, o desvio de finalidade está definido na lei de ação popular, segundo o qual determina que este ocorre sempre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. Legalmente o desvio de poder é um ato de improbidade administrativa, e por tal é no artigo 12 da lei de improbidade, que se fala desses atos que atentam contra os princípios da administração.
Assim, entre nós, tem sido muito pouca a invocação judicial da teoria do desvio de poder que, somente agora, começa a expandir-se. A matéria das nulidades em direito administrativo está reclamando a exposição sistemática deste instituto tão diverso em suas características.
Em face disso, o ato administrativo deve ser qualificado como arbitrário sempre que for transposto aos limites internos do poder discricionário, ou seja, sempre que houver a preterição do fim legal em favor de um fim ilegal.
2.9 A Posição Jurisprudencial
A jurisprudência de nossos Tribunais tem se posicionado positivamente no sentido de
punir o desvio de finalidade de nossos administradores públicos, consoante os julgados que
coletou-se e que abaixo transcreve-se no intento de ilustrar a presente pesquisa, e demonstrar que apesar de ainda muito tímido o entendimento dos tribunais, os mesmos tem combatido este mal do administrador público quando se desvirtua do interesse público.
Dizem os julgados:
1- “ DECRETO EXPROPRIATÓRIO- ATO VICIADO POR DESVIO DE FINALIDADE”-STJ-RMS-18703/BA-RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA- 2004/0100086-0
Relarora- Ministra DENISE ARRUDA (1126)
Data do julgamento- 28/11/2006
Data da publicação- DJ: 29/03/2007, Pág. 217 LEX-STJ, vol. 213 p.23.
Ementa: “ PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO. DECRETO EXPROPRIATÓRIO. ART. 5º, ALÍNEA I, DO DECRETO-LEI 3.365/41.IMPLANTAÇÃO DE "UNIDADE" INDUSTRIAL. NULIDADE DO ATO VICIADO POR DESVIO DE FINALIDADE, POIS BENEFICIA UMA ÚNICA EMPRESA PRIVADA.AUTORIDADE COATORA INCOMPETENTE PARA A EXPEDIÇÃO DO ATO”.
1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado da Bahia, consubstanciado na edição de decreto expropriatório que declarou de utilidade pública, para fins de implantação de unidade industrial, imóveis de propriedade da recorrente.
2. A declaração expropriatória exterioriza, tão-somente, a intenção estatal de desapropriar determinado bem, não repercutindo, de modo imediato, no direito de propriedade do expropriado. Sob esse aspecto, é possível constatar que os pressupostos necessários à desapropriação, sejam eles de que ordem for não precisam estar presentes no momento da edição do decreto expropriatório.
3. O exame da oportunidade e da conveniência do ato ora impugnado não se sujeita a controle judicial. Entretanto, a hipótese legal de desapropriação elencada pelo administrador como fundamento do decreto expropriatório — art. 5º, i, do Decreto-Lei 3.365/41, no caso dos autos — deverá ser compatível com o fim a que ele se destina, sob pena de se viciar o ato praticado.
4. Por distritos industriais deve-se entender "a área de concentração de indústrias e atividades complementares delas, ordenada pelo Poder Público mediante plano urbanístico especial de urbanificação do solo, com possibilidade de desapropriação da gleba e revenda ou locação dos lotes aos estabelecimentos industriais interessados" (SILVA, José Afonso da. "Direito Urbanístico Brasileiro", 4ª ed., rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 377).
5. O decreto expropriatório editado com fundamento no art. 5º, i, do Decreto-Lei 3.365/41, beneficiando uma única empresa privada, contém vício de finalidade que o torna nulo, na medida em que se desvia do interesse público, contrariando, ainda, os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, consagrados no art. 37 da Constituição Federal.
6. Ademais, a construção ou ampliação de distritos industriais pressupõe "o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas", dependendo, ainda, "de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação", tal como definido nos §§ 1º e 2º do art. 5º do Decreto-Lei 3.365/41, atraindo, desse modo, a competência exclusiva dos Municípios, a teor do disposto no art. 30, VIII, da CF/88.
7. O Governador do Estado da Bahia não detém competência, tanto para a expedição do decreto expropriatório atacado pela via do presente mandamus como para a efetiva desapropriação, visto ser do Município o interesse público capaz de ensejar a desapropriação para a construção ou ampliação de distritos industriais.
8. A Primeira Turma desta Corte já se manifestou no sentido de que "é lícito ao Poder Judiciário declarar nulo decreto expropriatório onde se verifica desvio de poder" (REsp 36.611/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 22.8.1994).
9. Recurso provido para se conceder a segurança pleiteada, declarando-se a nulidade do Decreto 7.917/2001, expedido pelo Governador do Estado da Bahia.
De acordo com entendimento do STJ, nenhum ato discricionário é plenamente imune ao controle do judiciário; apenas quando estando em seara administrativa no que tange a sua oportunidade e conveniência resguardando, assim, o Princípio da Separação dos Poderes; mas esta dicricionariedade não pode ser o meio ilegal para atuação do administrador, que dissimula o ato legal para satisfazer determinados interesses particulares, neste caso deve ser precedido seu controle pelo judiciário em sede de Mandado de Segurança quanto a legalidade do ato.
3. CONCLUSÃO
A administração encontra no processo de sua realização, a faculdade de selecionar sua maneira de agir estando sempre subordinado à legalidade de sua atuação, será lícito ao administrador se orientar livremente com referência à oportunidade e à conveniência dos atos administrativos. A esta capacidade de auto-determinação é que se representa o poder discricionário do Estado, que se exaure plenamente no setor administrativo, não podendo ser objeto de consideração jurisdicional, que se houver, estará ferindo o principio constitucional da separação dos poderes; o judiciário estaria invadindo a competência do executivo, que é vedada pela Constituição Federal de 1988.
A oportunidade do ato poderá, em certos casos, ser reexaminada pela própria administração; em nenhuma hipótese poderá ser apreciada pelo Poder Judiciário, que, nessa matéria, está impedido de se manifestar. Apenas funcionará quando na análise da legalidade e competência do mesmo, inclusive podendo anular este ato, apesar de discricionário.Os casos comuns de desvio de finalidade são observados mais quando há aplicação da discricionariedade administrativa, visto que quando há prevalência do poder vinculado, o ato deve preencher todos os requisitos legais e o administrador de seguí-los como norteador de sua conduta, não cabendo qualquer juízo de oportunidade e conveniência quanto a prática do ato, vê-se ai o porquê do desvio de finalidade ser mais dificil em ocorrer quando vinculado é o ato.
O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo, ora dissimulado, tal como o estelionato. Está sempre encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos, o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que o contém.
Quanto as nulidades dos atos administrativos abusivos, nossa jurisprudência nacional tem apreciado, abundantemente, a extensão do controle do Poder Judiciário no tocante às provas produzidas na fase administrativa, precisando, com algumas hesitações, a faculdade jurisdicional de exame de matéria de fato como elemento de verificação da legalidade do ato administrativo. Não difere, nesse particular, a uniformidade da doutrina e da jurisprudência nacionais.
A anulação, tanto ex officio, como judicial, somente ocorrerá em virtude de vício de legalidade. O desfazimento do ato administrativo por motivos de oportunidade e conveniência, ou seja, em função do mérito, constitui a figura da revogação, monopolizada pela instância administrativa, que tem este poder de invalidar seus próprios atos quando prejudicar visivelmente a coletividade.
Por fim, cumpre ressaltar que embora se reconheça que ainda é muito suave as penas aplicadas por desvio de finalidade, houve um avanço em relação aos regimes legais anteriores; e que nem tão pouco encontram-se variadas doutrinas que tratam do tema, mesmo assim, a forma punitiva já se torna válida vez que pretende a lei combater uma forma de cometimento de um ilícito, muitas das vezes contra o erário público, bem como a idoneidade dos atos praticados pela administração pública, nos quais deveriam ser praticados em bem da coletividade que devem ser revestidos de seu fim verdadeiro.
4. REFERÊNCIAS
ÁVILA, Ana Paula Oliveira. O princípio da Impessoalidade da Administração Pública, Para uma Administração Imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004.
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1.158.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: RT, 2001.
MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006.
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Síntese, 1998.
PIETRO, Maria S. Zanella di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004.
STJ/JURISPRUDÊNCIAS .Disponível em <http: //www.stj.gov.br>. Acesso em: 21 de junho de 2009
1- MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, pp. 160-161.
2 _____, José Maria Pinheiro. Administração Pública centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, pp. 160-161.
3- FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1.158.
4- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, pp. 79-80.
5- Idem, pp. 79-80.
6- Idem, pp. 79-80.
7- Idem, pp. 79-80.
8- Idem, pp. 79-80.
9- FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 67-68.
10- Idem, pp. 67-68.
11- Idem, pp. 67-68.
12- MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública centralizada e descentralizada. Administração Pública centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 18.
13-_____ José Maria Pinheiro. Administração Pública centralizada e descentralizada. Administração Pública centralizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006, p. 19.
.
14- Ávila, Ana Paula Oliveira. O Princípio da Impessoalidade da Administração Pública Para uma Administração Imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 20.
.
15- ______Ana Paula Oliveira . O Princípio da Impessoalidade da Administração Pública Para uma Administração Imparcial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 82.
.
16- MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 24-26.
17- OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa, 2 ed., Porto Alegre:Síntese, 1998, pp. 155-156.
