TUTELA DE EVIDÊNCIA E A APLICAÇÃO NA AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE PRETENSÃO NA CARREIRA MILITAR APÓS A DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELO judiciário E NEGATIVA DO PLEITO PELA VIA ADMINISTRATIVA
Jarly Silva
Resumo
Este trabalho apresenta a possibilidade de pedido de Tutela de Evidência junto ao Poder Judiciário, para o militar que obteve da declaração da Prescrição da Pretensão Punitiva Estatal e teve seu requerimento administrativo de Ressarcimento de Preterição na carreira militar negado pela Administração Castrense.
Palavras chave: Prescrição da Pretensão Punitiva, Decisão Judicial, Negativa de Ressarcimento de Preterição Pela Administração Castrense, Princípios da Hierarquia e Disciplina Militar, Tutela de Evidência Judicial, Possibilidade.
1. Introdução
O objetivo deste trabalho é abordar a possibilidade do manejo do pedido de Tutela de Evidência em Ação Civil de Ressarcimento de Direitos, oposta contra a Administração Pública, por militar que, após condenação penal e trâmite de consequentes recursos, teve reconhecida a Prescrição da Pretensão Punitiva Estatal pelo Poder Judiciário.
A importância do tema se faz presente, pois o militar condenado na esfera penal não pode ascender a carreira enquanto durar o cumprimento da pena, bem como por estar sub judice ou respondendo a denúncia ficando assim alijado de sua antiguidade militar, o qual é mantido na condição de excedente pela administração castrense, conforme descreve o (5) Art. 88, e incisos da lei 6880/1980 c/c (6) Art. 36, IV e VII, do Decreto 4034/2001. Assim, fica o militar com sua antiguidade atingida em relação aos demais militares de sua turma, bem como a militares menos graduados, os quais o ultrapassam na carreira, gerando assim uma quebra de Hierarquia.
Com o reconhecimento da Prescrição da Pretensão Punitiva do Estado, seja em qualquer grau de jurisdição ou até mesmo em grau de Revisão Criminal, visto ser matéria de ordem pública, como o presente trabalho vai abordar, o militar terá todos os efeitos decorrentes da condenação cancelados e assim retornando ao estado anterior das coisas, sendo-lhe garantidos o Ressarcimento de Preterição e Efeitos Remuneratórios. Muito embora haver no âmbito da Advocacia Geral da União (AGU), tese sedimentada no entendimento de que ao militar que obteve a Prescrição da Pretensão Punitiva tem o direito a reparação em sua antiguidade, bem como efeitos remuneratórios por meio administrativo, a Administração Castrense não atende ao requerimento do militar, com a alegação de que o militar não cumpre os requisitos dispostos no (6) Art. 33, III, do Decreto 4034/2001: Art. 33. A praça será ressarcida da preterição desde que seja reconhecido o seu direito à promoção, quando: … III - for absolvida ou impronunciada em processo criminal a que estiver respondendo.
Portanto, ao acionar o judiciário, se deve manejar o Pedido de Tutela de Evidência em Ação Civil de Ressarcimento de Direitos, no caso do militar ter reconhecido o direito a Prescrição da Pretensão Punitiva por decisão judicial, visto cumprir os requisitos constantes no (4) art. 311, II e IV, do CPC: “Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: … II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.” a decisão pode ser concedida sem ouvir a outra parte, conforme (4) Art. 9º, II, do CPC: “ Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida: … II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no (4) Art. 311, incisos II e III”. Afirma (1) Silva, em sua Tese de Doutorado Nº USP 5100592, Pág. 46: Ou mesmo que ouvida, a decisão será mais rápida do que aguardar a sentença, prestigiando assim a celeridade, já que sua falta, equivale ausência de justiça. A Tutela de Evidência estaria a cumprir o ditame constitucional da celeridade processual, bem como da adequada duração do processo e assim evitar os efeitos deletérios do tempo. Resta claro que a conduta da Administração Castrense em negar o direito ao militar, de ofício tanto após ser notificada pelo Poder Judiciário da decisão de Prescrição da Pretensão Punitiva, como também pela via de requerimento administrativo, está agindo contra Poder Judiciário, pois a decisão acarreta serem restituídos todos os efeitos na carreira do militar e por conseguinte restabelecendo a Hierarquia Militar.
2. Desenvolvimento
Antes de adentrar ao tema central, título deste artigo científico, devemos esclarecer alguns conceitos típicos, pois trata-se de tema muito restrito a determinada categoria de servidores públicos.
Disciplina e Hierarquia Militar
São as bases das Forças Armadas, os quais encontram-se descrito na Constituição Federativa do Brasil, no (3) Art. 142 que assim dispõe: “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.” Em toda instituição, seja ela pública ou particular, nelas está inserta o conceito de verticalização, tal conceito nos remete a Hierarquia, porém diferente dos servidores públicos latu sensu, bem como aos empregados regidos pela CLT, o conceito de hierarquia não são acentuados como ditame constitucional, bem como não se faz presente a disciplina como ditame. O que quer dizer com essa acentuação e alta verticalização? Que militares mais graduados têm a precedência sobre os menos graduados sobre sua carreira. A disciplina militar e descrita no (5) Art. 14, §2º, da Lei 6880/80, “ … como a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.”. Daí se infere que diferente do servidor civil a disciplina e uma determinação legal para o militar
Regime de Estatutário
Os militares são regidos pela lei 8660/1980, chamado de Estatuto dos Militares. Lá os princípios acima mencionados estão refletidos em quase a totalidade de artigos. Cabe ressaltar que elementos como Dever Militar, Valor Militar e Ética Militar, sãos característica norte a cada militar, sendo de sua observância obrigatória a todos indistintamente. Em virtude destas disposições, uma condenação penal leva a inúmeros efeitos em sua carreira, podendo inclusive o militar perder promoções, perder pontos, indicações, e consequências por vezes mais graves, como serem considerados indignos em Conselhos de Disciplina ou de Jutsificação. Sendo muitas vezes preterido por seus pares em suas promoções o que afeta severamente a Hierarquia Militar.
Enquanto o servidor, em questão, responder a processo penal e sua duração, bem como pelo tempo da pena, se acaso houver condenação, este militar fica alijado de sua antiguidade, ou seja, tem postergado suas promoções na carreira até que tal fato cesse, sendo assim considerado como excedente.
Vistos tais conceitos vamos ao tema central de nossa pesquisa regidos primordialmente pelas palavras chave.
Prescrição da Pretensão Punitiva Estatal
É cediço que a todo crime existe uma pena cominada, a qual é considerada como sanção a conduta ilegal praticada pelo criminoso. Para punir este transgressor, além do direito material em si, o qual estabele as condutas típas e antijurídicas e cominação legal, existe tambem o direito processual que rege todo trâmite do direito material, desde o oferecimento da denúncia até a condenação, a qual se transfigura numa sentença.
O Estado é responsável por punir o transgressor das condutas estabelecidas pela comunidade, tal direito de punir se faz pela legislação penal em vigor. Para tal desiderato a lei estabelece além do rito, um tempo necessário a duração deste processo, inclusive cabe ressaltar que tal tempo foi elevado a um princípio Constitucional e leva o nome de Duração Razoável do Processo., ou seja, o cidadão tem direito a prestação judicial em um tempo rezoável, a fim de que o processo não dure definitivamente e o cidadão se vier refém do Estado, seja para punir, seja para lhe dar o direito material a que se persegue.
Ressalte-se que para que ocorra a Prescrição, além do tempo decorrido do processo por negligência estatal em julgar o agente, tal ato tem que se projetar para fora do processo por uma decisão judicial, ou seja, não é somente pelo transcurso do tempo que pode ser declarada a Prescrição, mas também por meio de provimento judicial de mérito, seja ele em qualquer fase do processo e grau de jurisdição. Cabe consignar, inclusive, que se trata de direito do réu, como dever de ofício do Estado em declarar a Prescrição.
Portanto, a própria lei tratou da Prescrição da Pretensão Punitiva, dentre outras, tanto como direito material, quanto de direito processual do réu, para que o mesmo não fique ao talante do Estado como se a pena e seus efeitos fossem eternos. Assim, o réu não pode ser prejudicado pela inércia do Estado em lhe punir e assim deve ser declarada a extinção da Punibilidade do agente, em função desta inércia, tanto por iniciativa própria quanto de ofício pelo Estado e assim sendo, são desconsiderados todos os efeitos penais da pena, permanecendo, apenas, o dever indenizatório da conduta do agente.
Ressarcimento de Preterição
O Ressarcimento de Preterição trata-se de instituto administrativo castrense a disposição daquele militar que não pode ser promovido a época que lhe era cabível, seja por força de estar Sub Judice ou denunciado que ao final sofra absolvição ou impronúncia. Até o advento do parecer 09/2015/CONJUR-MD/CGU/AGU, publicado no DJU, em 22 de dezembro de 2017, somente nestas hipóteses exclusivamente o militar poderia pleitear administrativamente sua antiguidade anteriormente perdida. O entendimento referente ao Art. 33, III, do Decreto 4034/2001, o qual transcreve-se a seguir, era restritivo a somente as hipóteses ali elencadas: “Art. 33. A praça será ressarcida da preterição desde que seja reconhecido o seu direito à promoção, quando: … III - for absolvida ou impronunciada em processo criminal a que estiver respondendo.”. Muito embora ali descrever somente as figuras da absolvição e impronúncia, a figura da Prescrição ali não encontrava guarida. Tal entendimento, muito embora não descrito no referido Decreto, encontrava respaldo com a disciplina Constitucional, já que o réu ao obter a prescrição retornaria ao estado anterior das coisas, como se não tivesse sofrido pena. Inclusive cabe destacar que também o instituto não atenta contra a primariedade, seria considerado como uma absolvição imprópria. Assim sendo, não era aceito pela Administração Castrense requerimentos com base na Prescrição. Muito embora a negativa administrativa, alguns militares conseguiam judicialmente o pleito consignando que tal artigo lhe infringia efeitos contra os Princípios da Inocência e Igualdade, já que se não houvesse condenação pelo transcurso do tempo, não haveria motivos para os manter alijados junto aos seus pares.
Somente após a vigência do entendimento descrito no (8) parecer 09/2015/CONJUR-MD/CGU/AGU, pôde-se cogitar Ressarcimento de Preterição na carreira do militar a fatos ocorridos, apenas, após o advento do referido diploma, pois não previu retroatividade benigna. Muito embora tal parecer existir, ocorrem pelas administrações castrenses muitas recusas aos pleitos dos militares, muitas das vezes alegando separação de esferas ou por conta que o militar acionou a Instituição por via judicial. Ressalte-se que existem instrumentos administrativos, os quais dispõem como deméritos na carreira ao militar que se socorre ao judiciário. Cabe aqui citar, por exemplo, trecho do (7) Regulamento da Comissão de Promoções de Praças da Marinha, Art. 58, Caput e inciso VI: “As Comissões Relatoras e Colegiado da CPP, ao emitirem pareceres em Processos ordinários, não devem pautar suas análises apenas em fato ou característica particular, mas no conjunto do perfil individual de cada militar, a partir da apreciação dos respectivos atributos morais e profissionais verificados ao longo da carreira, tais como: incisos: III – histórico de AC (EAD/ModEAD), V- histórico das Recomendações para oficialato, instrutoria, SOMor e Promoção por Merecimento (EAD/ModEAD), e VI - envolvimento em procedimento administrativo ou processo judicial, levando em consideração a natureza do fato ocorrido e suas implicações. Como pode-se notar uma das Forças não aceita que qualquer militar possa se socorrer as vias judiciais, sob pena de se abaixar sua avaliação junto a Comissão de Promoções de Praças e por isso não atende aos requerimentos administrativos daqueles militares que possuam alguma ação, ressalte-se, ação cível contra a Instituição ou União Federal
Portanto, devido a tais negativas administrativas, os militares são obrigados a acionar o judiciário com a finalidade de ver respeitado o Parecer retromencionado, bem como a respeitar decisão judicial que se apaga os efeitos administrativos na carreira.
Possibilidade do Manejamento da Tutela de Evidência no Ressarcimento de Direitos do Militar
Ao Poder Judiciário cabe a função de administra a justiça e dirimir conflito entre as partes. Com base no Princípio da Insfastabilidade do Poder Judiciário, diante da negativa da Administração Castrense em lhe prover, via requerimento administrativo, seu ressarcimento de preterição com base na Prescrição da Pretensão Punitiva, ao militar cabe acionar o judiciário, por meio de Ação de Ressarcimento de Direitos, com pedido de Tutela de Evidência, a qual terá de ser efetuado não como pedido principal e sim incidental, pois não se trata de tutela de urgência.
O manejamento do Pedido de Tutela de Evidência no caso em exame é possível, pois existe uma decisão judicial que reconheceu a Prescrição da Pretensão Punitiva, porém tal decisão necessita de estar transitada em julgado, já que sem condenação não se pode impor efeitos na carreira, ou seja, tais efeitos não subsistem.
Ressalte-se que o próprio CPC elenca as hipóteses de cabimento da Tutela de Evidência no (4) art. 311, do CPC e cabendo consignar que os incisos II e IV, podem ser concedidos sem ouvir a outra parte, acordo disposto no Art. 9, parágrafo único, II, do CPC, o qual transcreve-se: “Art. 9º, II, do CPC: “ Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida, Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: … II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no Art. 311, incisos II e III.”. Cabe esclarecer que no caso do Ressarcimento de Preterição, com base na Prescrição, a Tutela da Evidência será concedida, independentemente do demandante comprovar o perigo de danos ou risco ao processo, já que o direito do autor se comprova de maneira robusta e que por vezes no decorrer do processo a ré não consegue infirmar tais provas. Conforme retratado, baseia-se em uma decisão penal transitada em julgado.
A possibilidade do manejamento da Tutela de Evidência traz uma celeridade ao militar que foi alijado de sua antiguidade, pois lhe proporciona objeto perquirido, antes do resultado final com a sentença de mérito e assim sendo lhe garante as suas promoções e satisfação moral em virtude de ser privilegiada sua antiguidade na carreira. Tal celeridade também encontra-se cotejada com o Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, pois apesar de se mínimo, mas devido a robustez das provas, como já dito uma decisão transitada em julgado em qualquer grau de jurisdição e até em grau de revisão Criminal, não há como a ré infirmar tal direito. Transcreve-se aqui trecho em que (1) Silva, João Paulo Hecker da., leciona em sua tese de “Tutela de Urgência e Tutela de Evidência nos Processos Societários”, Págs. 49 e 50, este mesmo entendimento: “ Acelerar o procedimento e a prestação jurisdicional não significa vulneração a outros princípios constitucionais. A celeridade processual não é incompatível com a garantia das partes ao Contraditório e a Ampla defesa em nome de um processo rápido atropelando-se tais garantias. …É necessário conciliar todos os valores já reconhecidos constitucionalmente, de forma que o Princípio do Devido Processo Legal seja reajustado ou reinterpretado a luz da Celeridade ou que o Contraditório sejam adequados de forma a garantir a necessidade de forma urgente o direito da parte, já que todas os Princípios descritos têm aplicação imediata. Nesta mesma linha de raciocínio sobre a celeridade e o juízo da quase certeza do provimento final dissertam (2) TEIXEIRA, ALVES e MELO: “Por sua vez, a tutela de evidência contida no art. 311 do CPC tem a ver com a forma evidente como é apresentado o direito de uma das partes, possibilitando uma tutela provisória, sem necessidade de urgência, por meio de uma cognição sumária do juiz. Em alguns casos, o direito da parte mostra-se com grande probabilidade, por estar demonstrado de maneira evidente, razão pela qual a lacuna de cognição do juiz é menor, legitimando uma tutela provisória. A cognição do julgador, ao deferir a tutela de evidência, é sumária, mas com uma probabilidade alta de ser confirmada ao final. Além disso, sendo evidente o direito da parte, não seria razoável esperar o desenrolar natural do procedimento, porque, após a cognição exauriente do magistrado, dificilmente a decisão final não confirmará a tutela.
Entretanto, é corolário do princípio da isonomia que casos diferentes devem ser tratados de maneira diferente. Com base nessa premissa, se a parte apresenta seu direito de maneira evidente, deve ter um tratamento diferente da parte que apresenta um direito com necessidade de maior dilação probatória. No caso, diante das provas apresentadas e da situação jurídica, é gerada uma cognição – que, mesmo sumária, deve ser mais aprofundada – que acaba por gerar uma “quase certeza”, no mais das vezes, apenas não se poderá falar em convicção de certeza por exigências procedimentais (MACÊDO, 2015a). Desse modo, não é razoável que a parte que se encontre nessas condições sofra o ônus do tempo do processo.”.
com uma probabilidade alta de ser confirmada ao final. Além disso, sendo evidente o direito da parte, não seria razoável esperar o desenrolar natural do procedimento, porque, após a cognição exauriente do magistrado, dificilmente a decisão final não confirmará a tutela.
Entretanto, é corolário do princípio da isonomia que casos diferentes devem ser tratados de maneira diferente. Com base nessa premissa, se a parte apresenta seu direito de maneira evidente, deve ter um tratamento diferente da parte que apresenta um direito com necessidade de maior dilação probatória. No caso, diante das provas apresentadas e da situação jurídica, é gerada uma cognição – que, mesmo sumária, deve ser mais aprofundada – que acaba por gerar uma “quase certeza”, no mais das vezes, apenas não se poderá falar em convicção de certeza por exigências procedimentais (MACÊDO, 2015a). Desse modo, não é razoável que a parte que se encontre nessas condições sofra o ônus do tempo do processo.
Todavia, a possibilidade de concessão da Tutela de Evidência encontra entraves em sua plenitude, como na esfera financeira, pois os efeitos financeiros, os quais o militar tem direitos, pelas sucessivas preterições, somente lhe poderão ser concedidos quando ocorrer sentença de mérito, bem como a sujeição a pagamento por inscrição em precatório, acordo dispositivo constitucional.
Portanto, não resta dúvida da utilização da Tutela de Evidência como meio de antecipar o resultado útil do processo de Ressarcimento de Preterição, o qual somente poderia ser conseguido ao final do processo, caso não fosse manejada e resguardar o respeito a Hierarquia Militar do agente preterido.
3. Conclusão
Diante do tema proposto, o qual baseia-se na possibilidade do manejo do Pedido de Tutela de Evidência, em Ação de Ressarcimento de Direitos ao militar que obteve junto ao Poder Judiciário, este Trabalho propôs uma solução com base no cotejo dos Princípios da Celeridade e Duração Razoável com os Princípios da Ampla Defesa e Contraditório, visando restabalecer o direito ao militar preterido em suas promoções, motivado por denúncia ou condenação, que ao final do processo penal, houve a declaração da Prescrição da Pretensão Punitiva Estatal, seja após trânsito em julgado ou por intermédio de Revisão Criminal em qualquer grau de jurisdição, pois havendo a concessão da medida antecipando o resultado útil do processo, o direito sua antiguidade perdida e por via reflexa respeitada a sua Hierarquia.
Para tratar do tema foi utilizado estudo de tese de doutorado, pesquisa legislativa, normativa de Instituição Castrense e jurisprudencial.
Portanto, pode-se notar que o presente tema é bastante sui generis, tanto por ser um nicho de servidores, com conceitos jurídicos pouco usuais, em relação ao sistema legal aplicado aos servidores civis o que inviabiliza por vezes a compreensão, bem como conforme apresentado alhures, algumas instituições militares se utilizam de normas internas de avaliação, a fim de coibir que o militar se socorra ao judiciário. Ressalte-se, utilizando tal conduta como critério seletivo para promoções e indicações de militares e assim inibe de forma, muitas vezes velada, a busca de direitos dos militares. Por isso, pode-se notar poucos casos que desabam no judiciário, ou seja, com o medo de possível sanção, o militar inibe-se e não procura dirimir tal lide. Diante destes motivos, tal tema pode ser aprofundado por novas pesquisas a fim de contribuir ao estudo do tema em questão, muito embora necessite dos militares serem tocados a exercerem seus direitos, garantidos pela legislação em vigor e pelas Normas Constitucionais, bem como pela revisão das normas internas de seleção, das instituições castrenses, com a finalidade de ser considerado como espécie de “Rebeldia”. Somente após tal mudança, poderá haver um aumento de casos para no judiciário e o tema poderia ser aprofundado pelos pesquisadores, claro, se as próprias instituições observassem o conteúdo normativo emanado pelo ente jurídico do poder público, diminuiria a demanda ao judiciário por ausência de interesse processual.
4. Referências
1 - SILVA, João Paulo Hecker da. “Tutela de Urgência e Tutela de Evidência nos Processos Societários”, Tese de Doutorado Nº USP 5100592, ano 2012.
2 - TEIXEIRA, Sergio Torres, ALVES, Virgínia Colares Soares Figueiredo. e MELO, Danilo Gomes de. “Tutela Provisória da Evidência e sua Aplicabilidade Prática”, Site do Senado Federal RIL Brasília a. 56 n. 221 jan./mar. 2019 p. 195-222.
3 - Constituição da República federativa do Brasil, ano de 1988, consultada no site www.planalto.gov.br, em 12 de julho de 2021.
4 – Código de Processo Civil de 2015, consultada no site www.planalto.gov.br, em 12 de julho de 2021.
5 - Estatuto dos Militares – Lei 6.880/1980, consultada no site www.planalto.gov.br, em 12 de julho de 2021.
6 - Regulamento de Promoções de Praças – Decreto 4.034/2001, consultado no site www.planalto.gov.br, em 12 de julho de 2021.
7 - Regulamento da Comissão de Promoções de Praças da Marinha – consultado no site www.marinha.mil.br, em 12 de julho de 2021.
8 - Parecer 09/2015/CONJUR-MD/CGU/AGU, publicado no DJU, em 22 de dezembro de 2017.
9 - Autos da Ação Procedimento Comum Cível 5008991-12.2019.4.03.6104, consultado no site www.jfsp.jus.br, em 12 de julho de 2021.
10 - Autos do Agravo de Instrumento 5018191-85.2020.4.03.0000, consultado no site www.trf3.jus.br, em 12 de julho, de 2021.
11 - Autos da Apelação 0000070-72.2011.7.02.0102, Superior Tribunal Militar, Consultado no site www.stm.jus.br, em 14 de julho, de 2021. julgado em 20 de setembro, de 2018 e publicado em 04 de outubro, de 2018.
12 - Autos da RevCrim 7000078-86.2017.7.00.0000, Superior Tribunal Militar, Consultado no site www.stm.jus.br, em 14 de julho, de 2021, julgado em 16 de abril de 2018 e publicado em 09 de maio, de 2018.
13 - Autos dos Embargos Infringentes e Nulidades 7000791-56.2020.7.00.0000, Superior Tribunal Militar, Consultado no site www.stm.jus.br, em 14 de julho, de 2021, julgado em 10 de junho, de 2021 e publicado em 25 de junho, de 2021.
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