O IMPACTO DAS DECISÕES JUDICIAIS NA ÁREA DA SAÚDE NOS MUNICÍPIOS
1. Jaqueline Marco do Nascimento, especialista em Gestão Pública Municipal; e
2. Jarly Silva, Advogado, especialista em Direito Processual Civil e Administrativo Público.
Resumo: Este artigo pretende abordar a origem e evolução do Municípios e seus status de ente federativo, a sua autonomia e o impacto que a judicialização na área da saúde pode acarretar aos cofres municipais e suas políticas públicas, em especial aqueles município que são cuja arrecadação é baixa.
Palavras chave: Município - Direito a Vida - Acesso à Saúde - Judicialização
Abstract: This article aims to address the origin and evolution of Municipalities and their status as a federative entity, their autonomy and the impact that judicialization can have on municipalities, especially those municipalities that are unfeasible.
1. Introdução
O objetivo deste artigo é abordar o impacto que as decisões judiciais na área da saúde podem acarretar no orçamento dos Municípios.
Buscamos fazer uma breve base conceitual do que é Município e sua evolução constitucional de sua autonomia no Brasil, e, em especial a sua autonomia financeira.
Abordaremos o papel dos Municípios como ente federativo que recebe transferências condicionados e incondicionadas dos demais entes da federação, e que mesmo neste último caso, em tese seria uma garantia de receita, dependem ainda, das transferências condicionadas para o seu custeio.
O artigo aborda ainda, a Municipalização da Saúde e o impacto que pode acarretar as decisões judiciais no orçamento dos chamados “Municípios Inviáveis” e posições abordadas pelos Tribunais Superiores.
2 - Desenvolvimento
2.1 - Origem dos Municípios
O primeiro modelo de município estruturado surgiu no Direito Romano (em latim: municipium; plural: em latim: municipia) era o segundo mais elevado grau atribuído a uma cidade da Roma Antiga, inferior, no entanto, ao estatuto de colônia. Para conseguir este estatuto, uma cidade deveria dispor de algumas infraestruturas mínimas, como aquelas necessárias para o governo local.
Para Hely Lopes Meirelles[1], a figura do município é uma unidade política administrativa, com a estrutura de poder da República Romana, conforme abaixo:
“O Município, como unidade político-administrativa, surgiu com a República Romana, interessada em manter a dominação pacífica das cidades conquistadas pela força de seus exércitos. Os vencidos ficavam sujeitos, desde a derrota, às imposições do Senado, mas em troca de sua sujeição e fiel obediência às leis romanas, a República lhes concedia certas prerrogativas, que variavam de simples direitos privados (jus connubi, jus commerci etc) até o privilégio político de eleger seus governantes e dirigir a própria cidade (jus suffragii). As comunidades que auferiam essas vantagens eram consideradas Municípios (municipium) e se repartiam em duas categorias (municipia caeritis e municipia foederata), conforme a maior ou menor autonomia de que desfrutavam dentro do Direito vigente (jus italicum).
Na contemporaneidade, o município interage com instituições e herda certas funções já identificadas no passado[2]:
“Do passado restou apenas a tradição romana dos edis e dos medievais Conselhos dos Homens Livres, hoje modernizada nas Câmaras de Vereadores, representativas da comunidade local e fiscalizadoras da conduta do Executivo Municipal.
Assim, as atribuições edilícias da Antiguidade, meramente administrativas da urbe, transformaram-se em funções político-administrativas do Município da atualidade, abrangente de todos os setores urbanos e dos aspectos rurais que interfiram na vida da cidade.”
No Brasil, a origem dos Municípios foi importada de Portugal para o Brasil-Colônia com as mesmas, organização e atribuições políticas, administrativas e judiciais de que desempenhava no reino. Sob a vigência das três Ordenações – Afonsinas, Manuelinas e Filipinas – que regeram o Brasil até a Independência (1822), nossas Municipalidades foram constituídas uniformemente por um presidente, três vereadores, dois almotacéis e um escrivão. Além desses encarregados administrativos, serviam junto à Câmara um juiz de fora vitalício e dos juízes comuns, eleitos com os vereadores (Mendes, 1ª Edição)[3].
2.2 Evolução constitucional dos Municípios
2.2.1 Constituição Federal de 1824
Após a Independência em 1822, a Constituição Imperial de 1824 instituiu Câmara Municipais em todas as cidades e vilas, inclusive nas que ainda seriam criadas (artigo 167), a quem competia “o governo econômico e municipal das mesmas cidades e vilas” e “especialmente o exercício de suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas e todas as suas particularidades e úteis atribuições”, que seriam regulamentadas por lei ordinária (artigo 169). Contudo, o centralismo provincial não confiava nas Administrações locais, e poucos foram os atos de autonomia praticados pelas Municipalidades.
2.2.2 Constituição Federal de 1891
Com a promulgação da Constituição de 1891 que declarou os Estados-membros soberanos, ao invés de afirmar os municípios como autônomos, determinou que os Estados se organizassem de forma a assegurar a autonomia dos Municípios em tudo quanto respeite ao seu “peculiar interesse”.
Porém, a exemplo do centralismo acima citado, na Primeira República nenhum exercício concreto de autonomia Municipal foi concretizado.
2.2.3 Constituição Federal de 1934
A experiência do regime centralizador demonstrou que não bastava à preservação do princípio autônomo instituído na Constituição Federal para sua fiel execução, e, com a Revolução de 1930 e a deposição dos homens da Primeira República a Constituinte de 1934 ampliou o entendimento da expressão “interesse local” e destacou o que seria a pedra fundamental para o efetivo desenho político nacional de emancipação do município: a possibilidade de aferir renda própria.
Porém, com o golpe de 1937 e a criação do “Estado Novo”, Getúlio Vargas centralizou os poderes constitucionais e esvaziou a autonomia municipal, não sendo permitida a apreciação dos resultados das inovações no âmbito da autonomia e da discriminação das rendas municipais.
2.2.4 Constituição Federal de 1937
Com o advento da Constituição de 1937, em que pese ter sido mantida a autonomia financeira dos Municípios lhes foi retirada a prerrogativa de eleger seus prefeitos.
“Todas as atribuições municipais enfaixavam-se nas mãos do prefeito, mas acima dele pairava soberano o Conselho Administrativo estadual, órgão controlador de toda a atividade municipal, que entravava eficientemente as iniciativas locais. Aquele tempo os interesses municipais ficaram substituídos pelo interesse individual do prefeito em se manter no cargo à custa da subserviência às interventorias[4]”.
Os ocupantes de cargos públicos, compreendia agradar o comando superior, sem qualquer indicação de oposição, sob pena de imediato desligamento das funções, sendo característica de um governo patrimonialista.
2.2.5 Constituição Federal de 1946
As Forças Armadas em 1945 depuseram o governo ditatorial de Getúlio Vargas, renascendo os ideais democráticos no Brasil.
Essa redemocratização foi entregue às Magistraturas Federal e Estadual, amparadas pelas Forças Armadas que presidiu as eleições. Com a Constituição da República de 1946, o município foi mais uma vez fortalecido expressamente por suas tríplices atribuições – administrativa, financeira e política.
Além da previsão financeira, o Município passou a dispor de protagonismo na política brasileira, ingressando no sistema eleitoral com a força de seus órgãos Executivo e Legislativo:
“Os constituintes de 1946 ... Conscientes de que a maior parte do País se empregava na faixa agrícola no interior, sem as oportunidades de ganho das populações urbanas, insinuava uma política de recuperação das áreas atrasadas. Daí a “Revolução Municipalista” já mencionada pelo “Sistema de Vasos Comunicantes” em matéria financeira: parte das receitas das zonas urbanas industrializadas e prósperas deveria ser canalizada para os municípios do interior, mediante redistribuição de 10% da arrecadação total do imposto sobre a renda por todas as prefeituras exceto as capitais. Essa redistribuição foi depois substancialmente aumentada para 15% do imposto de renda e 10% do imposto de consumo (Emenda Constitucional nº 5, de 1961). O imposto único sobre combustível líquidos ou gasosos, lubrificantes, energia elétrica e minerais também foi partilhado com os municípios. Além disso, a recuperação do homem pela educação se operava através da reserva de parte dos impostos (10% dos federais; 20% dos estaduais e municipais) exclusivamente para esse fim (art. 169)[5].”
Essa constituição consagrou o sistema de repartição de receita tributária.
2.2.6 Constituição Federal de 1967
Já a Constituição de 1967 e sua Emenda Constitucional nº 1/1969, embora centralizadoras, mantiveram o regime federativo e asseguraram a autonomia estadual e a municipal, porém, com mais restrições em comparação as anteriores, tendo em vista que limitaram as franquias municipais no tríplice plano político, administrativo e financeiro.
No aspecto financeiro a Constituição de 1969 também trouxe novas inovações:
“... a Constituição de 1969, discriminou os impostos municipais reduzindo-os aos de propriedade predial e territorial urbana/IPTU (art. 24, I) e ao imposto sobre serviços/ISS (art. 24, II), mas atribuiu à lei complementar federal o estabelecimento de normas gerais de direito tributário e a regulamentação das limitações constitucionais ao poder de tributar (art. 18, § 1º). Manteve a faculdade instituir e arrecadar taxas e contribuições de melhoria, dentro dos limites conceituais que o próprio texto fixou para as três entidades estatais tributantes (art. 18, I e II); proibiu que se tomasse para base de cálculo da taxa o mesmo elemento que tivesse servido ara incidência de imposto (art. 18, § 2º); vedou a Estados e Municípios a instituição de empréstimo compulsórios (art. 18, § 3º); e, por derradeiro, criou restrições ao endividamento, externo e interno, de Estados e Municípios, sujeitando-o controle pelo Senado Federal (art. 42, IV e VI)[6].”
2.2.7 Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988, também conhecida como Constituição Cidadã, segundo André Ramos, rompeu com toda a discussão em torno do status do Município na organização do Estado brasileiro, declarando expressamente, que compõe a Federação e são dotados de autonomia [7].
Ressalte-se que a atual Constituição, em seu art. 30, I, emprega a expressão “interesse local” ao revés da expressão “peculiar interesse”, definindo de forma mais adequada as atribuições privativas do município.
No aspecto financeiro, foi ampliada a competência impositiva (art. 156), bem como sua participação nos impostos partilhados (arts. 158 e 159, § 3º).
Em suma, a evolução histórica constitucional municipal, segundo Hely Lopes Meireles, flutuou no Brasil ao saber dos regimes, que ora alargavam, ora comprimiam suas franquias, dando-lhe liberdade política e financeira ou reduzindo-o à categoria de corporação meramente administrativa, embora todas as Constituições do Brasil inscrevessem em seus textos a tão aspirada autonomia municipal.
2.3 Federalismo brasileiro
Federação é uma forma de organização do Estado, composta por diversas entidades territoriais, com autonomia relativa e governo próprio para assuntos locais, unidas numa parceria que visa ao bem comum. Essa parceria é regulada pela constituição de cada país, que estabelece a divisão do poder e a dinâmica das relações entre as unidades federadas, além de toda a moldura jurídica, como direitos e deveres que determinam a atuação dos entes federados[8].
O pacto federativo é o conjunto de dispositivos constitucionais que configuram a moldura jurídica, as obrigações financeiras, a arrecadação de recurso e os campos de atuação dos entes federados.
A Constituição de 1988, reafirmando a forma federativa de Estado, inovou em relação aos Municípios ao atribuir-lhes status de entes federativos. Simultaneamente, optou por estabelecer a descentralização das políticas públicas, mediante a transferência de enorme soma de encargos aos Estados e Municípios e sinalização de novo compartilhamento das receitas tributárias.
Em tese, o modelo adotado no Brasil, é o federalismo cooperativo, que não possui uma separação rígida entre as competências definidas, podendo ser denominada como federação de equilíbrio, já que é fundada no equilíbrio entre as competências e autonomia conferidas aos entes federados.
Todavia, no contexto do pacto federativo brasileiro, Dinorá Adelaide Musetti Grotti[9] ressalta:
“Divergência à parte, é certo que a autonomia assegurada aos municípios, aliada às peculiaridades históricas da formação do Estado Federal brasileiro, permite concluir que os municípios participam da estrutura político-administrativa do Estado brasileiro, achando-se protegidos pelo princípio da indissolubilidade do pacto federativo. Mas, é preciso reconhecer que os municípios continuam em sua maioria, dependentes em termos econômicos, sem a mínima condição de sobreviverem sozinhos, e essa dependência atrofia o desenvolvimento de todo o mecanismo de funcionamento autônomo que lhes foi conferido.”
Ademais, sendo o Brasil, um país de dimensões continentais, possui enormes disparidades regionais, ficando a cargo da União a redução das desigualdades regionais de desenvolvimento, com o uso de instrumentos fiscais:
“No Brasil, a marcante presença do Estado na vida econômica contribuiu para dar ao sistema tributário um papel de relevo na política de desenvolvimento regional, colocando em conflito, com frequência, as demandas por maior autonomia tributária dos estados mais desenvolvidos com as pressões por aumento das transferências compensatórias executadas pelos estados de menor grau de desenvolvimento[10].”
Acresce-se ainda, que, o federalismo fiscal é uma técnica administrativa que possibilita o exercício do poder em territórios de grande amplitude. É um método de organização administrativa nacional que se baseia no estabelecimento de governos de âmbitos central, regional e local. Este arranjo financeiro estabelece regras para divisão de receitas, das despesas e dos encargos na federação a partir do compromisso dos residentes das unidades federadas.
Pressupõe a existência de um governo central (União), governo subnacional – nível regional, os Estados e a nível local, os Municípios.
Dentro do federalismo fiscal há as transferências incondicionais, que seriam as obrigatórias (coercitivas), são aquelas descritas nos arts. 157 e seguintes da Constituição Federal.
E as transferências condicionais, que seriam as voluntárias as quais podem acarretar em contraprestação, essas poderão usar critérios como a população, desigualdade de renda, renda per capita, na Educação o número de crianças matriculadas, por exemplo.
Por meio das transferências constitucionais obrigatórias, o modelo de federalismo brasileiro confere alguma segurança de receita para os entes subnacionais, na medida em que permite a participação destes sobre receitas nacionais.
Contudo fazemos uma crítica ao sistema de competências concorrentes e comuns que agravam a questão do desequilíbrio vertical, causando alguns desequilíbrios verticais como:
a) Falta de uma clara definição das responsabilidades sobre os gastos;
b) Maior concentração das receitas tributárias no governo federal e da descentralização das despesas entre os demais níveis de governo;
c) O poder de tributar sobre as mesmas bases (consumo, renda e patrimônio), concedido a diferentes níveis de governo.
Além do desequilíbrio horizontal, como no caso da competência tributária horizontal, como no caso do ICMS.
2.4 Municípios inviáveis
No decorrer deste artigo restou demonstrado a origem e a evolução dos Municípios no Brasil com a sua tríplice autonomia, assegurada pela Constituição Federal, de auto organizar-se politicamente, através de lei própria, de autogovernar-se, sobre assuntos de interesse local e de auto administrar-se, gerindo seus próprios negócios e dispondo livremente sobre eles.
A Constituição de 1988 não foi suficientemente explícita na atribuição de encargos. Isto decorreu da descoordenação do processo de descentralização e da dificuldade de se estabelecer uma divisão estrita de responsabilidades em uma federação tão heterogênea quanto a nossa.
Tal fato implicou a coexistência de lacunas em alguns setores de diferentes regiões e a superposição de funções em outras. Durante o período em que prevaleceu uma coordenação federativa centralizada (e autoritária), as transferências negociadas ou não-constitucionais, os gastos diretos da União nas regiões, assim como os dispêndios do setor produtivo estatal desempenharam o papel de soldagem dos interesses regionais. Com o advento da descentralização fiscal e o processo de privatização das empresas estatais, a União perde parte desses instrumentos e a divisão de competências torna-se um processo intrincado que supõe negociações complexas e novas formas não-centralizadas de coordenação federativa.
Para tanto, conforme analisado no Federalismo, os Municípios recebem transferências involuntária e obrigatórias para se auto administrar[11]. Porém, no Brasil há inúmeros Municípios que não arrecadam ou recebem o suficiente para o seu custeio.
A Firjan – Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro[12] elaborou com base em dados entregues ao Tesouro Nacional em 2020, análise das contas de 5.239 Municípios, mostrando que o quadro fiscal é preocupante. As circunstâncias adversas, criadas pela pandemia da Covid-19, exigiram uma alocação mais eficiente dos recursos públicos para atender às necessidades básicas da população.
Esse estudo analisa os gastos com a máquina pública, folha dos servidores (ativos e inativos), dinheiro em caixa menos restos a pagar e investimentos. Destacando, que esses municípios consomem as suas receitas nos dois primeiros casos.
Sendo constado que 1704 Municípios, não tem autonomia para custear a sua existência, pois, não geram receita suficiente para a manutenção da sua estrutura administrativa.
Assim, restou constatado que há muitos municípios que não têm razão de existir como unidades autônoma, sobrevivendo através de transferências de recursos, que são aplicados com os gastos administrativos dos Poderes executivos e legislativos municipais.
2.5 O Direito a Saúde
A saúde se tipifica como um bem jurídico indissociável do direito à vida, o qual está assegurado constitucionalmente, sendo indiscutível a responsabilidade do Estado na sua efetivação.
O direito a saúde em nosso arcabouço jurídico, se define sob duas óticas: - A primeira sob análise do direito social ou chamado de objetivo, no qual impõe um dever do estado em promover políticas públicas de proteção e recuperação a saúde de todos os cidadãos. Esse dever decorre de previsão constitucional do art. 196, o qual dispõe expressamente que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (CFRB-1988). Diante desse dever social o poder público é obrigado a construir hospitais, contratar profissionais de saúde, elaborar seu programa nacional de imunização, dentre outros. – A segunda é que diante deste dever estabelecido ao Estado, surge uma relação jurídica entre este e o cidadão, o qual gera um direito individual de cada cidadão em cobrar do poder público o seu direito a saúde. Neste caso surge o direito subjetivo do cidadão em pleitear que o poder público por exemplo lhe ofereça um determinado medicamento ou determinada intervenção cirúrgica.
A partir do estabelecimento do dever do Estado em prover a saúde, como bem de relevância pública, também surge o dever de editar o corpo jurídico infraconstitucional, para o acesso a saúde. Diante desse dever constitucional houve a edição do seguinte suporte normativo calcado nas seguintes Leis nºs 8.080/90, 8.142/90, 9.782/99, 9.961/00, Lei Complementar nº 141/2012, dentre outras.
No plano administrativo foram criadas várias normas jurídicas infralegais que regulamentam a referida legislação como: Decretos, Portarias (como por exemplo as que aprovam as Normas Operacionais Básicas do SUS – NOB/SUS e as Normas de Organização da Assistência à Saúde – NOAS, ou as recentes Portarias de Consolidação publicadas pelo Ministério da Saúde); as Resoluções (como por exemplo as Resoluções de órgãos colegiados, de Agências Reguladoras do Conselho Nacional de Saúde), etc. Tal conteúdo normativo recebe a denominação de Direito Sanitário Nacional, o qual prevê além do direito social a saúde e o direito individual, já descritos, também prevê o direito coletivo a saúde. Consigne-se que a saúde se encontra descrita como parte integrante do Sistema de Seguridade Social Brasileira, conforme disposto no art: 194, da CFRB, distribuindo assim o seu financiamento entre a sociedade.
O Estado, visando buscar oferecer serviços de saúde a população, criou o Sistema Único de Saúde (SUS) através da Lei nº 8.080/90, dispondo que todos os entes federativos teriam responsabilidades na prestação de serviços públicos de saúde, conforme disposto no art. 4º caput: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).”, observadas a direção da seguinte forma: - âmbito da União Federal pelo Ministério da saúde; - âmbito estadual pela Secretaria de Saúde ou outro órgão equivalente e por fim – âmbito municipal pela Secretaria de Saúde ou outro órgão equivalente, devendo, todos os entes, sempre observarem os princípios de Igualdade, Universalidade e Integralidade na assistência à Saúde. Ressaltem-se que tais ações também devem ser pautadas sob algumas diretrizes, em especial as de: - participação da comunidade, - descentralização político-administrativa, com ênfase na descentralização da política de saúde ao município, dentre outras.
José Afonso da Silva[13] afirma que o significado da expressão competência comum é de que a prestação do serviço por uma entidade não exclui igual competência de outra – até porque aqui se está no campo da competência-dever, porque se trata de cumprir a função pública de prestação de serviços à população.
Atualmente, em virtude das diretrizes de participação da comunidade e descentralização da política de saúde, o que se tem acontecido é uma preponderância da municipalização dos serviços de saúde públicos, sem o correspondente reequilíbrio de receitas entre os entes federativos. Ainda que a União seja o ente que mais arrecade, apesar de se constatar uma paulatina fuga do financiamento da saúde por sua parte, essa situação fragiliza o sistema de financiamento da saúde e ficou evidenciada com a promulgação da Emenda Constitucional nº 95/2016[14], a qual congelou o financiamento das políticas públicas de saúde e por consequência afetou o equilíbrio econômico do SUS.
Apesar do intuito da municipalização ser o fortalecimento dos entes menores, para que esse modelo funcione efetivamente, é necessário que se repense a distribuição de receitas tributárias entre os entes federados, de maneira a torná-la mais equânime[15].
2.6 Municipalização da Saúde
O reconhecimento da saúde como direito de todos e dever do Estado pela Constituição Federal de 1988 (arts. 6º e 196) foi extremamente significativo, incorporando ao rol de direitos protegidos pelo Estado um direito social de primeira grandeza.
Esse reconhecimento expresso do direito à saúde pela Constituição foi fundamental para o desenvolvimento do sistema de saúde brasileiro, especialmente com a criação constitucional do Sistema Único de Saúde (SUS), arts. 196 a 200.
O SUS consiste em uma evolução destes sistemas anteriormente instituídos, mas tendo como característica a quebra pelo constituinte originário da tradição até então existente, pois se adotou uma rede regionalizada e hierarquizada, com base no critério da subsidiariedade, tendo como finalidade a melhor concretização desse direito social.
Pelo SUS ter esse caráter regionalizado, “a competência para cuidar da saúde foi definida como comum dos entes da Federação”. O art. 23, II, da Constituição Federal prevê que os entes da Federação (União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios) são responsáveis solidariamente pela prestação dos serviços de saúde junto ao indivíduo e à coletividade.
Neste caso o Estado está na função de garantidor, portanto, aplica-se a teoria do risco administrativo.
A Lei nº 8.080/90, que regulamenta o SUS constituiu as competências administrativas aos entes da Federação, para o fornecimento do serviço público de saúde, o que não diminui ou abranda a solidariedade da responsabilização, a partir do reconhecimento do direito fundamental a saúde.
Assim, a descentralização da assistência à saúde dá-se primordialmente pela municipalização, com a prestação dos cuidados de saúde pelos Municípios, em detrimento dos Estados e, supletiva e subsidiariamente, pela União. Isso não exclui a atuação direta do entre central em certas situações, quer para a garantia da necessária harmonização prática entre os princípios constitucionais da eficiência, da subsidiariedade e da integralidade do atendimento, pois a assistência à saúde deve ser executada por quem possua condições para efetivá-la da melhor forma (qualidade e condições de acesso), quer em decorrência de uma obrigação de permanente aperfeiçoamento do sistema, notadamente para assegurar equilíbrio à distribuição de recursos (financeiros e sanitários) e equidade no acesso à assistência.
Em síntese, a hierarquização, por seu turno, consiste em termo técnico do setor sanitário, indicando que a assistência à saúde se desenvolve em ordem crescente, dos cuidados mais simples aos níveis mais altos de complexidade, de acordo com o caso concreto e ressalvadas as situações de emergência e urgência. Organizam-se os serviços de saúde partindo-se das ações de atenção básica, comuns a todos os Municípios, passando pela assistência de médica e alta complexidade, já centralizadas em Municípios maiores, para alcançar então serviços de notória especialização, disponíveis somente em alguns grandes centros do país.
Ademais, as mudanças de reformas administrativas, buscam envolver a população, de um modo geral, na gestão dos serviços públicos que são destinados a ela. Essa forma de gestão busca diminuir a distância entre o Estado e a sociedade.
Um dos principais objetivos dessa diminuição de distância é que, com o tempo, ela trará qualidade de vida para a sociedade, por meio de resultados concretos das ações governamentais. A participação da sociedade civil nas relações de poder local – quando o maior interessado nas decisões está envolvido no processo – dá novos rumos à discussão dos problemas das comunidades, em que as particularidades de cada lugar podem ser analisadas mais de perto e com mais propriedade.
Nesse sentido, o governo federal vem atribuindo aos Municípios a responsabilidade de estimular esse tipo de participação. E, aos poucos, a população tem demonstrado capacidade de gerenciar decisões na solução de seus problemas. Um exemplo dessa participação são os Conselhos de Saúde e as Conferências de Saúde.
A municipalização da saúde acontece quando a gestão dos serviços de saúde é transferida dos governos federal e estadual para os municípios. Esta descentralização dos serviços de saúde atende à determinação da Constituição Federal, às definições da Lei Orgânica da Saúde – Lei 8.080, e às NOBS, NOAS e, recentemente, o Pacto de Gestão.
Assim, prioriza a concentração da gestão da saúde pública nos municípios, permitindo a atuação conforme suas necessidades específicas.
Embora os avanços no atendimento à saúde com o SUS sejam uma realidade, ainda existem obstáculos a serem superados para que seja concretizado o que diz a Constituição Federal. O principal entrave é a quantidade de verba que é gasta com o SUS pelo governo.
2.7 Judicialização da saúde
Uma das formas de superar os obstáculos e entraves do sistema, estamos vivenciando um aumento exponencial da judicialização da saúde, que consiste em linhas gerais, na tentativa de obtenção de um medicamento, exame, cirurgia ou até mesmo um tratamento, os quais de certa forma não se tem acesso quer seja no SUS ou no âmbito da saúde suplementar por meio de ações judiciais.
Ao administrador público lhe é garantido o direito a discricionariedade na consecução das políticas públicas empreendidas em qualquer área sob sua administração. Na área da saúde existe definição do mínimo constitucional aplicado às políticas médicas.
No entanto, diante das demandas os administradores escolhem, dentre várias ações na área de saúde, a que se ache melhor para os administrados. Com recursos parcos, muitas das vezes há o predomínio do princípio da reserva do possível.
Nesta seara, os administradores públicos levam efeito a diversos planejamentos como construção de hospitais, ambulatórios, compra de medicamentos, obras nas unidades, compra de medicamentos, etc. A judicialização da saúde afeta justamente este planejamento público, inviabilizando outras políticas para os administrados.
Como reflexo dessa judicialização, inúmeros mecanismos têm sido criados objetivando influenciar e orientar decisões judiciais, a exemplo das Jornadas de Direito da Saúde do CNJ e seus 103 Enunciados referentes ao tema, a criação da Rede Brasileira de Avaliação de Tecnologias em Saúde (REBRATS), cujas atribuições são: promover capacidade técnica para a inserção de instituições na Rede Nacional de Avaliação de Tecnologias em Saúde (REBRATS[16]), desenvolver ações para a capacitação permanente de profissionais e técnicos, incentivar e produzir pesquisas, estudos e revisões sistemáticas voltadas ao uso da evidência científica na tomada de decisão, coordenar a revisão de diretrizes clínicas dos hospitais, em consonância com as necessidades do SUS, incentivar e capacitar tutores para orientar alunos e profissionais de saúde para executar atividades de ensino e pesquisa voltados para avaliação de tecnologias em saúde, sensibilizar e incentivar os profissionais dos hospitais à introdução da cultura de avaliação de tecnologias em saúde e fomentar a articulação entre ensino e serviço na área de avaliação de tecnologias em saúde e saúde baseada em evidências.
Para auxiliar os diversos municípios do país nas demandas de judicialização de saúde, o Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (CONASEMS[17]) criou o Manual “Judicialização da Saúde: Como Responder”, o qual permite oferecer ao município os conhecimentos fundamentais sobre a judicialização da saúde, tanto por meio de medidas que visem a evitar demandas judiciais ou a qualificar a resposta em juízo quando for demandado.
A demora na incorporação de tecnologia em forma de medicamentos listados pelos SUS impulsionam os números da judicialização no país, mesmo considerados como alto custo, o endosso científico na maioria dos casos torna a indicação medicamentosa a única forma de amenizar os efeitos de doenças e até mesmo em casos específicos contribuir com a cura ou controle de doença.
Diante do conflito entre a reserva do possível e o mínimo existencial, vêm prevalecendo a garantia do direito à vida em que o Estado terá que dar para todos os seus cidadãos uma vida digna e justa.
Nestes casos, o Poder Judiciário sob o fundamento de que o direito de todos os indivíduos à saúde deve ser garantido integralmente, a despeito de questões políticas, orçamentárias ou entraves burocráticos, com privilégio ao direito à vida, concedendo decisões favoráveis aos autores, com a concessão de medidas liminares, cautelares e antecipações de tutela.
Consigne-se novamente que os entes da Federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro (STF. Plenário. RE 855178 ED/SE, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/o AC. Min. Edson Fachin, julgado em 23/05/2019 (Informativo 941).
Essa tese do Supremo Tribunal Federal está de acordo com o enunciado 60, aprovado na II Jornada de Direito da Saúde[18], promovida pelo CNJ, lembrando que no mês de setembro aconteceu a IV Jornada, na qual participaram os maiores estudiosos do tema no país:
Enunciado 60: A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferi medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento.
É basicamente um ajuste de contas, pois, não seria justo que a obrigação fosse do Estado e o Município custeasse e não fosse ressarcido, o que permite um equilíbrio das contas dos Entes da Federal, Município, Estado, DF e União.
Todavia, na prática se verifica a falta de articulação dos gestores do sistema de saúde, constituindo uma dificuldade adicional. Pois o usuário que demanda um medicamento ou providência não está em contato com as abstrações da política pública, mas apenas com as medidas concretas que satisfazem ou não suas demandas por atendimento.
Deve-se ressaltar também, a demora nesse ressarcimento, pois o ente que suportou o custo necessita de uma nova demanda para a cobrança do valor gasto com o tratamento, já que a demanda original não comporta qualquer outra discussão que não o direito à vida.
Neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça quanto a responsabilidade solidária dos entes federativos na área da Saúde tem julgado no sentido da impossibilidade de litisconsórcio necessário:
Ementa: ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ESTADO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.
Considera-se que o funcionamento do SUS é de incumbência de todos os entes da Federação, quaisquer deles têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação em que postule o fornecimento de medicamento. Conquanto a responsabilidade, seja solidária, o litisconsórcio é facultativo, cabendo à parte demandante a escolha daquele ente contra quem pretende litigar.
Desta forma, os entes da federação possuem mecanismos restritos no ressarcimento de seus custos na área da saúde, tornando-se inexequível o entendimento consolidado na II Jornada de Direito da Saúde do CNJ.
Insta salientar que com relação aos municípios inviáveis, cujas arrecadações por impostos são exíguas e são altamente dependentes de subvenções e transferências de recursos são demandados e são obrigados a fornecer algum tratamento de alto custo, as demais políticas públicas são afetadas em virtude de tais condenações levando o munícipio a periclitação.
Por fim a discussão concernente ao fornecimento de medicação de alto custo pelo Estado, a qual ainda não possui incorporação à lista do SUS, por aquele que não pode custeá-lo em seu tratamento encontra-se da seguinte forma:
- No STJ a tese foi firmada nos autos do Tema 106: “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: 1) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; 2) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; 3) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.”; e
- No STF, pelo Tema 06: “Dever do Estado de fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo.”, o qual foi julgado em 11 de março de 2020 e restou decidido que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo, solicitados judicialmente, quando não estiverem registrados na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), no entanto ressalvaram os ministros que as situações excepcionais serão definidas na formulação da tese de repercussão geral. Tal Tema ainda se encontra pendente de produção de tese. Até o momento fixaram teses, apenas os seguintes Ministros:
1) Marco Aurélio (relator): "O reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo, não incluído em Política Nacional de Medicamentos ou em Programa de Medicamentos de Dispensação em Caráter Excepcional, depende da comprovação da imprescindibilidade – adequação e necessidade –, da impossibilidade de substituição do fármaco e da incapacidade financeira do enfermo e dos membros da família solidária, respeitadas as disposições sobre alimentos dos artigos 1.694 a 1.710 do Código Civil";
2) Alexandre de Moraes: “Na hipótese de pleito judicial de medicamentos não previstos em listas oficiais e/ou Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT’s), independentemente de seu alto custo, a tutela judicial será excepcional e exigirá previamente - inclusive da análise da tutela de urgência -, o cumprimento dos seguintes requisitos, para determinar o fornecimento ou ressarcimento pela União: (a) comprovação de hipossuficiência financeira do requerente para o custeio; (b) existência de laudo médico comprovando a necessidade do medicamento, elaborado pelo perito de confiança do magistrado e fundamentado na medicina baseada em evidências; (c) certificação, pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), tanto da inexistência de indeferimento da incorporação do medicamento pleiteado, quanto da inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; (d) atestado emitido pelo CONITEC, que afirme a eficácia segurança e efetividade do medicamento para as diferentes fases evolutivas da doença ou do agravo à saúde do requerente, no prazo máximo de 180 dias. Atendidas essas exigências, não será necessária a análise do binômio custo-efetividade, por não se tratar de incorporação genérica do medicamento";
3) Ministro Roberto Barroso: “O Estado não pode ser obrigado por decisão judicial a fornecer medicamento não incorporado pelo SUS, independentemente de custo, salvo hipóteses excepcionais, em que preenchidos cinco requisitos: 1) a incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; 2) a demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes, 3) a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS, 4) a comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências e 5) a propositura da demanda necessariamente em face da União, que é a entidade estatal competente para a incorporação de novos medicamentos ao sistema. Ademais, deve-se observar um parâmetro procedimental: a realização de diálogo interinstitucional entre o Poder Judiciário e entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde tanto para aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, quanto, no caso de deferimento judicial do fármaco, para determinar que os órgãos competentes avaliem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS”. Ainda aguarda a fixação das teses dos demais ministros do pleno, os quais ainda não votaram.
3. Conclusão
A construção pretoriana da responsabilidade solidária, em decorrência da competência comum constitucional relativa ao direito à saúde, privilegia o acesso do cidadão aos serviços de saúde. Toda judicialização requerendo medicamento ou tratamento ao Estado se baseia no direito constitucional a vida, não se admitindo discussão sobre admissibilidade, não admite, por exemplo litisconsórcio passivo necessário e nem tão pouco intervenção de terceiros devido ao objeto que se pede, ou seja, medicamento ou tratamento necessário a manutenção da vida. Acolhê-las implicaria em delongar o processo, aumentando o tempo que o requerente esperaria para ver satisfeita sua pretensão, podendo agravar seu estado de saúde ou levar a morte.
Para melhor direcionar a obrigação e, assim, o reembolso ao ente onerado, é necessário aprimorar as disposições infraconstitucionais que regulam a repartição de competência entre os entes federativos, de maneira que se estabeleça clara e precisamente a quem cabe custear o quê e assim definindo a quem cabe a responsabilidade pela mora e sua fixação na qualidade de réu na demanda proposta, por quem necessite do medicamento ou tratamento. Deve-se ressaltar que os entes com maior arrecadação são os estados e a União Federal, os quais possuem maior capacidade financeira de arcar com demandas dessa natureza. Enquanto que uma medicação ou tratamento de alto custo poderia ser suportado pelos entes maiores, pelos municípios inviabilizaria outras políticas de saúde a seus administrados. Consigne-se que o direito ao regresso do município é demorado e se faz por nova demanda levando a aumenta o tempo para o retorno dos valores ao município.
Além disso, no que tange ao descumprimento das obrigações de ressarcimento interfederativo, é necessário que se estabeleçam sanções ao ente inadimplente, de maneira a desestimular esse comportamento.
Caso isso não ocorra, corre-se o risco de o Judiciário adotar uma postura que observe o cumprimento da primeira parte da tese: 1) quanto à responsabilidade solidária, com a inobservância da segunda parte 2): que trata do ressarcimento interfederativo, pela simples razão da falta de clareza nas regras de repartição de competência administrativa de cada esfera de governo levando à inviabilidade financeira e até a existência de alguns municípios.
Referências bibliográficas:
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15 – DA SILVA, José Afonso, Comentário Contextual à Constituição, 3ª edição, Malheiros, 2007, São Paulo, 2007.
16-Sitio eletrônico da internet: http://extranet.saude.prefeitura.sp.gov.br/biblioteca/livros/colecao-progestores -2013-para -entender-a-gestao-do-sus/livro9.pdf>. Acessado em:05 ago. 2010.
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21 - Sítio eletrônico da internet: www.stj.jus.br, consultado em 25 de abril de 2022.
21 - TAVARES, André Ramos, Curso de direito constitucional, Saraiva, São Paulo, ano 2002.
[1] Meirelles, H. L. (2021). Direito Municipal Brasileiro. São Paulo: Malheiros. Pág. 35
[2] Meirelles, op. cit., p. 36
[3] Mendes, C. (1ª Edição). Código Filipino
[4] Ibidem, p. 40-41
[5] Baleeiro, Aliomar; Lima Sobrinho. Constituições brasileiras: 1946. Brasília, DF: Senado Federal: Coordenação de Edições Técnicas, 2015, p. 14-15 (Coleção Constituições Brasileiras. v. 5)
[6] Meirelles, op. cit., p. 42
[7] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional: São Paulo: Saraiva, 2002
[8] Fonte: Agência Senado https://www12.senado.leg.br/noticias/entenda-o-assunto/pacto-federativo (acessado em 31/03/2022)
[9] Grotti, Dinorá Adelaide Musetti. Origem e evolução do município no Brasil. In: Nascimento, Carlos Valder do; Di Pietro, Maria Sylvia Zanella; Mendes, Gilmar Ferreira (coord.). Tratado de Direito Municipal. Belo Horizonte : Fórum, 2018, p. 80
[10] Rezende, Fernando. Federalismo Fiscal no Brasil. Revista de Economia Política, vol. 15, nº 3 (59), julho-setembro/1995
[11] Affonso, R. de B.A. e Silva, P.L.B. (orgs.). Desigualdades regionais e desenvolvimento. São Paulo, Fundap/Unesp, 1995a (Federalismo no Brasil).
[12] Firjan – Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro - Índice Firjan de Gestão Fiscal, https://www.firjan.com.br/data/files/2E/D2/DD/93/82E9C7109125A9C7A8A809C2/firjan-IFGF-edicao-2021.pdf, acessado em 24/04/2022
[13] Silva, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 273
[14] Brasil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada. Nota Técnica nº 28 de setembro de 2016. Os Impactos do Novo Regime Fiscal para o financiamento do Sistema Único de Saúde e para a efetivação do direito à saúde no Brasil. Brasília, set 2016. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/nota_tecnica/160920_nt_28_disoc.pdf, acessado em 15/04/2022
[15] Mendes GF, Branco PGG. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[16] Rede integrada criada a partir da reunião dos Núcleos de Avaliação de Tecnologias de Saúde (NATS) criado, incialmente UFMG, e depois o modelo foi espalhado pelo país.
[17] Conselho, cuja criação foi prevista no art. 14.B, da Lei 8.080/90, que auxilia os municípios na formulação de estratégias públicas voltadas ao aperfeiçoamento dos seus respectivos sistemas de saúde.
[18] II Jornada de Direito da Saúde – Conselho Nacional de Justiça: https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/destaques/arquivo/2015/05/96b5b10aec7e5954fcc1978473e4cd80.pdf, acessado em 19/04/2022
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